MAPEAMENTO FISCO TRIBUTÁRIO

Reginaldo de Oliveira

Publicado no Jornal do Commercio  dia  30 / 1 / 2018 - A 323

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O recente desembarque de uma distribuidora na capital amazonense suscitou a necessidade de elaboração dum mapeamento fisco tributário da nossa estrutura normativa, a qual se diferencia de todo o restante do país. A política de incentivos fiscais em vigor é demasiado complexa e por isso mesmo demanda uma análise meticulosa do alcance de cada desoneração; suas particularidades e seus limites técnico/legais. O risco está na inobservância de alguns aspectos sinuosos que podem convergir para um estado de ruína patrimonial, o que é especialmente danoso para acionistas, empregados, fornecedores e demais parceiros de negócios – incluindo a figura indigesta desse rol, que é o próprio governo. O previdente contador da empresa tratou de estudar o regulamento inteirinho do ICMS, bem como o código tributário estadual. Claro, obvio, todo esse trabalho de pesquisa cumpre apenas uma parte de algo maior, que é a construção da base de conhecimento necessário ao bom desempenho das atividades diárias pelo quadro de funcionários.

A razão de tantos cuidados está no alto grau de subjetividade que envolve o nosso ambiente legal, o que incorre numa exagerada concentração de poder nas mãos de agentes inescrupulosos. Vivenciamos um clima de ditatura interpretativa. E isso é especialmente perverso devido à falta de clareza normativa e também porque tal disfunção fragiliza aquele que não dispõe de musculatura suficiente para brigar com o Fisco. A legislação tributária é cheia de contradições, sobreposições e violações do ordenamento jurídico, o que acaba dando margem para inúmeras contestações judiciais. Isto é, se por um lado os grandões encontram meios para não pagar o que devem ao erário, por outro lado, os pequenos compensam o desfalque financeiro com uma brutal sobrecarga de imposto e de excesso burocrático. Na prática, o que funciona mesmo é o jeitão característico das agências fazendárias. Daí, a vital importância do mapeamento fisco tributário, justamente, porque ele compreende o aspecto normativo e a questão cultural enraizada no comportamento dos funcionários públicos. O desafio está no sutil equilíbrio entre uma coisa e outra, por causa da dosagem aplicada em cada item pautado no dito mapeamento.

Consequentemente, um projeto desse porte ganha volume porque cada item da pauta se desdobra numa análise minuciosa, incluindo até, se necessário, soluções de consultas emitidas por órgão fazendário. Infelizmente, a cultura e os procedimentos fiscais costumam se desenvolver à revelia da norma escrita. Ou seja, o texto dificilmente esclarece todas as possíveis dúvidas que surgem no processo de operacionalidade prática. E para embolotar esse cenário de variáveis inconstantes, a máquina legislativa trabalha num ritmo alucinado; todo dia, são páginas e páginas de volumosas regras publicadas nos diários oficiais. A cada momento, é uma coisa nova que nasce ou outra coisa velha que deixa de existir. Os próprios fiscais e atendentes dos órgãos públicos ficam tão desorientados quanto os contribuintes. Não é incomum encontrar várias dessas pessoas desatualizadas das normatizações modificadas pelos seus colegas.

No ambiente empresarial, toda essa sopa de letrinhas precisa ser decifrada, tal qual o enigma da esfinge que salva os ponderados ou sentencia os desatentos. Aí, o jeito é apostar na profissionalização de todo o corpo produtivo. Não há saída: ou capacita ou se aproxima do abismo. E não adianta criar subterfúgios para não gastar dinheiro com “atividades burocráticas”. A questão é organizacional. Um processo de organização profissional pode, a priori, até ser oneroso, mas se bem implementado gera um ganho de eficiência traduzido em números financeiros. O processo organizacional é um exercício de abstração. É preciso reunir a equipe e botar a mão na massa, que a coisa vai aos poucos ganhando consistência. Lembrando sempre que o aspecto técnico deve prevalecer para que não se perca o rumo. Aos poucos, portanto, vai-se construindo uma cultura de procedimentos ordenados, seguros e fluidos. Mesmo porque, o grande mal de um sistema produtivo está na dúvida que surge a cada passo que se dá. Afastando os entraves do caminho, a empresa evolui a passos largos. 

DÚVIDA JURÍDICA SOBRE O ICMS-ST

Reginaldo de Oliveira

Publicado no Jornal do Commercio  dia  24 / 1 / 2018 - A 322

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A ação direta de inconstitucionalidade 5866 suscitou um incômodo questionamento jurídico sobre o regime ICMS-ST, que é o seguinte: a substituição tributária foi extinta?

Vamos lá.

As regras gerais que normatizavam o sistema estavam contidas no Convênio 81/1993, o qual foi revogado pelo Convênio 52/2017. O dispositivo substituto consolidou as normas da substituição tributária e da antecipação do ICMS, anulando, inclusive, os Convênios 70/1993, 35/2011, 92/2015 e 149/2015. O objetivo de tantas modificações foi o de colocar um pouco de ordem nesse tumultuado regimento tributário, cujos efeitos na vida empresarial aconteceriam a partir desse mês de janeiro. Por conseguinte, as legislações estaduais passariam a ser orientadas pelo Convênio 52, como fonte de muitos procedimentos técnicos e normativos. Acontece, que a Ministra Cármem Lúcia suspendeu 10 das 36 cláusulas desse convênio, incluindo o seu principal sustentáculo, representado pela cláusula oitava, que trata da responsabilidade do contribuinte pela retenção e recolhimento do ICMS na condição de sujeito passivo por substituição. Alguns especialistas argumentam que bastaria o STF ter suspendido apenas as cláusulas décima segunda e décima terceira, justamente, as responsáveis pelo levante da classe empresarial. Os contribuintes estão saturados das recorrentes majorações fiscais desprovidas de lastro constitucional. O erro fatal do Confaz se deu por utilizar o instituto do convênio para criar regras privativas de lei complementar.

O entendimento.

A consultoria NWA sustenta que, diante da supracitada revogação, as empresas devem atentar para as disposições da Lei Complementar 87/1996, bem como as respectivas legislações estaduais. Isso porque, conforme o artigo 24, §2º, da CF, a competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. Assim, devem ser observados os comandos previstos na LC87, que trata sobre substituição tributária, em especial o artigo 9º, que preconiza que a “adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados”. No que a LC87 não dispor, deve ser observada a lei estadual que trate sobre o tema.

O que chama atenção nessa história rocambolesca é o poder imensurável dos atos do Confaz, quando as decisões são utilizadas em desfavor do contribuinte. Quando o convênio deixa de existir, ele não faz falta; o câmbio automático faz a substituição pela marcha mais conveniente. Conclui-se assim que a legislação brasileira possui uma plasticidade capaz de se amoldar a qualquer contingência. Isso é especialmente perigoso porque o hábil manipulador pode ajustar a legalidade para o atendimento de interesses variados. A soberania pode estar nas mãos do Fisco, como também nos domínios de particulares. Resumo da ópera: nossa Justiça é uma grande peça de ficção porque nunca chegará aos pequenos. A Sefaz faz gato e sapato dos modestos contribuintes que perambulam pelos corredores do órgão em busca de respostas para questões primárias. Por outro lado, os grandões têm suas operações acobertadas por generosos regimes especiais. O pior é que tudo é muito grosseiro e ostensivo; ninguém disfarça a diferença de tratamento. Quem quiser provar um pouco do mau atendimento da Sefaz é só ir ao Plantão Fiscal; você vai levar sopapo de todo lado.

Apesar de aparentemente não haver motivo para discussão sobre o Convênio 52, o fato é que a coisa ficou bastante esquisita, sim. Tanto, que a Procuradoria Geral da República está trabalhando em pareceres jurídicos que foram solicitados por algumas administrações fazendárias estaduais. Ou seja, não há clima de normalidade porque a anormalidade se tornou normal. Alguns convênios reguladores constantes no Anexo IIA foram revogados, mas continuam figurando no RICMS/AM, como, por exemplo, o Convênio 37 do item 9, que foi revogado pelo Convênio 111/2017. Interessante, é que o contribuinte tem que obedecer até mesmo lei revogada, mas o Fisco pode tranquilamente viver cercado de ilegalidade, que nada acontece com ele. Isso é democracia ou tirania?

REGINALDO NA CAPA DO JORNAL DO COMMERCIO

Bloqueio do patrimônio sem ordem judicial

Reginaldo de Oliveira

Publicado no Jornal do Commercio  dia  16 / 1 / 2018 - A 321

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Tempos atrás, num evento sobre o Convênio 93/2015, o palestrante questionado sobre a ilegalidade da base dupla respondeu que o STF não havia decidido sobre a inconstitucionalidade do dispositivo em questão. Os ouvintes ficaram espantados com a arvoragem presunçosa do palestrante da Sefaz, que, soberbamente deixou subentendido que a Constituição inteira precisa ser ratificada pelo Supremo Tribunal Federal. Ao final do evento, permaneceu a convicção de que os entes fazendários continuarão tripudiando sobre as disposições da Carta Magna. Em abril do ano passado, o Confaz exorbitou das suas competências ao impor normatização vedada pelo ordenamento jurídico, fato esse, que foi anulado por medida cautelar proferida pela Ministra Cármem Lúcia. Finalmente, a base dupla do ICMS levou um tiro certeiro do STF.

Diante dum quadro normativo tomado por incertezas, descobre-se, por fim, que os nossos governantes são avessos a normas e regras de qualquer tipo. Isto é, o ranço do carrancismo permanece impregnado no espírito autoritário de quem não respeita nada nem ninguém. Daí, a razão do festival de ilegalidades publicadas todos os dias nos diários oficiais; e também, o motivo da sobrecarga do STF, que está sempre reafirmando as obviedades constitucionais.

Pois é. Pelo visto, será preciso formar uma comissão superior que ratifique todo o conteúdo da nossa Lei Maior. A sociedade clama por algo que proteja o ordenamento jurídico, principalmente, a nossa Constituição Federal. Só assim, teremos condições de abandonar o ambiente pantanoso da insegurança jurídica.

A bola da vez (ilegalidade da vez) está no artigo 25 da Lei 13.606/2018, que acrescentou o artigo 20-B à Lei 10.522/2002, o qual confere à Fazenda Pública o poder de tornar indisponíveis os bens e direitos do devedor, independentemente de prévia autorização judicial. Isso contraria frontalmente o artigo 185-A do CTN, que autoriza somente o juiz a realizar a indisponibilidade de bens do devedor tributário. Contraria também, o artigo 5º, XXII da Constituição Federal, que salvaguarda o patrimônio de quem possui dívidas fiscais.

O Manifesto do Sindicato do Comércio Atacadista SINCADAM expressa a indignação dos comerciantes amazonenses diante do abuso perpetrado pela Lei 13.606. Reproduzimos a seguir, parte da publicação.

A nova legislação possui vício formal, uma vez que sendo lei ordinária jamais poderia revogar conteúdo expresso de lei complementar. Com efeito, o artigo 185-A do CTN prevê expressamente que a constrição de bens do contribuinte só é admissível após a citação regular.

Em verdade, a nova lei se manifesta como mais uma sanção política imposta aos contribuintes brasileiros, constituindo-se como meio coercitivo indireto para cobrança de tributos, o que é vedado pela jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, conforme vários verbetes de sua Sumula, a saber:

Súmula 70 – "É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo". Julgados: RMS 9698, de 11.07.62 (DJ de 29.11.62); e RE 39.933, de 09.01.61.

Súmula 323- "É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos". Julgado: RE 39.933, de 09.01.61.

A medida é irrazoável, é desproporcional, além de violar inúmeras garantias da Constituição Federal, como: (i) a propriedade, da qual o cidadão somente será privado mediante justa indenização, e com obediência ao devido processo legal; (ii) a liberdade de trabalho, consagrada nos arts. 5.º, XIII e 170 da Constituição Federal, na medida em que o particular tem a continuação de sua atividade condicionada ao pagamento de tributos; (iii) o desrespeito ao devido processo legal, do qual o contraditório e a ampla defesa são desdobramentos, pois a defesa, para o contribuinte, torna-se prejudicial, pois em virtude dela suas propriedades permanecerão indisponíveis. Em outros termos, o contribuinte é coagido ao pagamento de tributos sem qualquer obediência ao devido processo legal.

O louvável posicionamento do SINCADAM nos convida à seguinte reflexão:

Em vez de perseguir aquele que produz a riqueza do país, o legislador deveria sim, criar medidas restritivas à roubalheira desenfreada que contamina a esfera pública por inteiro. As energias empregadas no confisco do patrimônio alheio poderiam ser direcionadas para a racionalidade dos gastos públicos e para a efetiva responsabilização de gestores incompetentes e corruptos.

O corpo empresarial como um todo deveria cerrar fileiras em torno dos direitos fundamentais da pessoa humana e da proteção ao Estado de Direito, porque, se hoje o Fisco torna indisponível o patrimônio do cidadão, amanhã ele poderá leiloar os bens indisponibilizados. É preciso acordar para o estado de guerra instalado no ambiente tributário.

O mais eficiente sistema de controle patrimonial

Reginaldo de Oliveira

Publicado no Jornal do Commercio  dia  9 / 1 / 2018 - A 320

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Desorganizar para crescer e organizar para não quebrar. Esse axioma administrativo torna-se mais verdadeiro em face da constante pressão suportada por empresas dos mais variados tamanhos. A monumental carga burocrática apresenta-se como um conjunto de empecilhos que desafia as habilidades dos mais competentes gestores, exigindo bom senso e perspicácia na distribuição das energias empregadas nas demandas de produção e controle. Para cobrir a retaguarda daqueles que tencionam priorizar esforços no core business, diversas consultorias especializadas oferecem soluções mirabolantes, complexas e bastante onerosas. É programa disso e daquilo; diagnósticos, auditorias; sistemas ERP, BI, Blockchain etc. No final das contas, muita gente se perde no turbilhão de procedimentos incompatíveis com a realidade cotidiana e com a própria natureza do negócio. Posteriormente, descobre-se que faltou planejamento, capacitação e muitas vezes seriedade dos mercadores de tecnologia, que chegam a aprisionar seus clientes em situações engessantes. Trocando em miúdos, o contratante se vê abraçado por inúmeros tentáculos que vão sufocando o caixa e a paciência da empresa. Pior de tudo, é que depois de certo ponto, fica quase que impossível voltar atrás.

Pois é. Em face de tantas ferramentas avançadas, passa despercebido o mais óbvio e eficiente instrumento de controle já criado, que é a contabilidade. Um sistema contábil bem estruturado é capaz de conferir segurança para meio mundo de operações patrimoniais e financeiras. Não é preciso inventar moda nem procurar chifres em cabeça de cavalo. Talvez, o que pode ocorrer em alguns ambientes corporativos, seja um receio de exposição indevida aos órgãos fazendários. A maior desgraça que aconteceu à contabilidade foi a de ser acorrentada à Receita Federal, que sequestrou seus procedimentos técnicos e os manteve trancafiados nos seus domínios. A Lei 11638/2007 veio quebrar os grilhões e deixar a normatização por conta do CFC, mas até hoje permanecem dúvidas sobre o exato limite que o Fisco deve respeitar.

Outro grande malefício sofrido pela contabilidade teve origem na interpretação distorcida do parágrafo único, do artigo 527, do Decreto 3000/1999 (RIR), que muito claramente diz que a escrituração contábil NÃO deve ser mantida por empresa do lucro presumido que utilize Livro Caixa para efetuar seus registros financeiros. Na realidade, há um tom impositivo nesse parágrafo único, como se a escrituração contábil dessas empresas fosse proibida. Isso contraria frontalmente o artigo 1.179 da Lei 10406/2002 (Código Civil), que diz o seguinte: “O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico”. A confusão interpretativa levou o mundo contábil para longe da contabilidade. Parece uma síndrome esquizofrênica, mas, infelizmente, foi isso que aconteceu: Deixou-se de fazer contabilidade. Daí, a imensa dificuldade de encontrar analistas contábeis de altíssimo conhecimento técnico para compor quadros de trabalho desfalcados.

A despeito de tantos imbróglios técnicos e normativos, qualquer empresa pode adotar um sistema de contabilidade gerencial para registro e controle das suas operações financeiras e patrimoniais. O grande trunfo da contabilidade está no método das partidas dobradas, que sempre pergunta de onde veio e pra onde foi. Além disso, os registros contábeis criam uma teia de informações que conecta todas as atividades, permitindo o rastreamento e a identificação de transações resultantes de imperícia ou de intenções maliciosas. A contabilidade coloca as operações num quadro panorâmico que permite ao administrador enxergar todos os fluxos patrimoniais. Obviamente, a efetividade só acontece se os registros contábeis estiverem sincronizados com as ocorrências dos fatos operacionais. Quem não possui sistema ERP, pode, simplesmente, fazer, diariamente, registros contábeis manuais. Lembrando, que a regra de ouro está em NÃO MEXER NO PASSADO nem na integridade dos dados. O maior pecado do contador está na distorção dos fatos para atender conveniências das mais diversas. Inclusive, é bom lembrar que isso é um procedimento criminoso. 

STF REVOGA O AUMENTO DE ICMS

Reginaldo de Oliveira

Publicado no Jornal do Commercio  dia  5 / 1 / 2018 - A 319

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Cabe à lei complementar fixar base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço (CF, artigo 155, §2º, XII, i).

O imposto devido por substituição tributária integra a correspondente base de cálculo, inclusive na hipótese de recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual (Convênio ICMS 52/2017, cláusula décima terceira).

No ordenamento jurídico, o instituto do Convênio figura na base da pirâmide hierárquica. Mesmo assim, o Conselho Nacional de Política Fazendária elevou o Convênio 52 acima de todas as leis vigentes no país quando mandou embutir a substituição tributária na sua própria base de cálculo. A Lei Complementar 24/1975 estabelece limites para atuação dos acordos firmados entre as fazendas estaduais, não autorizando o Confaz a extrapolar das suas atribuições, como o fez na aludida cláusula décima terceira (CF, artigo 155, §2º, XII, g).

Pode-se comparar o Convênio 52 ao peão que se atreveu a mandar no chefe. Claro, óbvio, acabou levando um sopapo no pé da orelha pra deixar de ser besta. E o tal bofetão foi dado pela Ministra Cármem Lúcia, do STF. O ouvido do Confaz deve estar zunindo até agora.

O Convênio ICMS 52/2017, aparentemente, buscou estabelecer um pouco de ordem no conturbado modelo de substituição tributária, ao incorporar os Convênios 81, 70, 35, 92 e 149. Na prática, porém, o objetivo central era o de engordar em 22% a arrecadação de ICMS, mesmo que atropelando o Estado de Direito. Essa arvoragem do Confaz revela um profundo desprezo pela ordem jurídico/institucional. A Sefaz/AM e as suas comparsas federativas pouco se importam com limites constitucionais; tudo que fazem é aumentar a carga tributária a qualquer custo. Por isso é que a legislação mais bagunçada é justamente a do ICMS. A prova irrefutável está na suspensão dos efeitos das cláusulas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 16ª, 24ª e 26ª do famigerado Convênio 52 pela Ação Direta de Inconstitucionalidade número 5866. A Ministra Cármem Lúcia demoliu quase que todo o convênio, inclusive as disposições que passavam um verdadeiro cheque em branco para os estados manipularem as Margens de Valor Agregado.

As inconstitucionalidades que permeiam todo o Convênio 52 são indicadores de outras infinitas falhas legislativas que contaminam o ICMS por inteiro. Um bom exemplo está na substituição tributária de veículos automotores faturados diretamente da fábrica para o consumidor. Ou seja, se não existe operação subsequente, não há substituição tributária. Esse é um dos pilares do sistema, quebrado por essa regra incoerente. Se a federação do comércio criasse um núcleo de estudos tributários para dissecar o ICMS amazonense, ela iria descobrir meio mundo de ilegalidades na entulheira normativa. Isso acontece porque a máquina legislativa trabalha num ritmo alucinante. É um frenético mexe remexe nas MVA, nas regras, nisso, naquilo, que ninguém sabe direito o que é certo nem o que é errado. E como disse o eminente jurista Eurico de Santi, ter regra demais é como ter regra nenhuma. Claro, obvio, nada é por acaso; tudo tem um objetivo sinistro, que é impor um ambiente de completa subjetividade para dar margem a casuísmos e interpretações sempre desfavoráveis ao contribuinte. E também, alimentar a indústria das ações judiciais que tufam os bolsos das celebridades do mundo jurídico. A lama burocrática é um alimento rico em nutrientes que engorda uma fauna ambientada no caos institucional. Parece que existe um pacto conspiratório entre jurisconsultos e legisladores.

O que, finalmente, importa, é que o STF salvou os contribuintes dum pesadíssimo encargo de 22% de aumento tributário que iria entrar em vigor a partir desse mês. O bom senso prevaleceu sobre a ensandecida voracidade arrecadatória duma máquina pública ineficiente, inchada e corrupta que só sabe resolver problemas administrativos com aumento de imposto. Que essa medida liminar da Ministra Cármem Lúcia sirva de estímulo para que as entidades empresariais remexam a entulheira normativa em busca de outras ilegalidades que infernizam a vida de quem trabalha e produz a riqueza desse país. 

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