MUDANÇAS NA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DO ICMS

Reginaldo de Oliveira
Publicado no Jornal do Commercio  dia   7 / 1 / 2023 - A469
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Por muitos anos, a modalidade ICMS substituição tributária foi questionada na Justiça até que a EC 3/1993 legitimou essa sistemática arrecadatória ao incluir o parágrafo 7 no artigo 150 da CF: “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador”.

Fica evidente que essa legitimação só aconteceu porque o legislador assegurou a dita “imediata e preferencial restituição”. Ocorre, que, disposições constitucionais precisam seguir o rito normativo para ter validade no cotidiano do cidadão. E isso não aconteceu; as autoridades públicas passaram a perna no contribuinte (prometeram e não cumpriram). Tal comportamento ilustra muito bem o caráter embusteiro da fauna que habita o ecossistema chamado poder público.

Como não era mais possível questionar a validade do modelo ICMS-ST, a briga se concentrou na regulamentação da restituição. Em 2016 o RE 593849 STF confirmou o direito à restituição do ICMS quando a presunção for maior que a venda efetiva. Começou daí, um vendaval nas fazendas estaduais que sacudiu legisladores de norte a sul do país; cada qual inventando mecanismos mais criativos que o outro para estancar o sangramento do erário diante das perdas judiciais.

Santa Catarina e Paraná resolveram retirar meio mundo de produtos da modalidade ICMS-ST e São Paulo jogou os contribuintes num tal de ROT, que cobra complemento de quem pedir restituição. E é exatamente isso que trata a Lei amazonense 6108/2022, que também promoveu algumas modificações na estrutura de produtos ST interna. O estado do Rio Grande do Sul fez a mesma coisa via Decreto 54308/2018; só que, logo depois de publicado, a juíza da 6ª Vara da Fazenda Pública de Porto Alegre, Marialice Camargo Bianchi, suspendeu essa dita complementação, em atendimento duma empresa gaúcha do setor varejista. Por que será então que a juíza fez isso?

Pois é. É possível que a juíza tenha encontrado na EC3 e no RE593849 somente tratativa de restituição, não havendo nada sobre complementação. Portanto, o complemento da legislação gaúcha, como também da legislação amazonense não tem amparo nas instâncias superiores do ordenamento jurídico. E também, se formos mais a fundo nesse assunto, vamos descobrir que o ICMS partiu da sua forma original para depois ser retalhado, expandido, deformado, remendado, empanado, temperado com flor de sal até se transformar no Frankenstein de hoje. Muitos doutrinadores vão dizer que não, mas o regime da substituição tributária viola o princípio fundamental da não cumulatividade por criar MVA fictícias; outras modalidades fazem a mesma coisa, como o regime de estimativa fixa ou cobrança de ICMS por meio de pauta ou por diferença de alíquota. Em suma, tudo que fugir da não cumulatividade pode ser objeto de questionamento judicial. Por isso é que a Sefaz está sendo cautelosa no seu projeto de tributação fixa (Decreto 44752/2021) que teve duração inicial de um ano e, na sequência foi prorrogado por mais um período. Tudo indica que a intenção da Sefaz é migrar do modelo de substituição tributária para o sistema de tributação fixa, justamente, para escapar dos questionamentos judiciais. Na verdade, o primeiro teste ocorreu com produtos médicos em 2019 pelo Decreto 41264.

O Decreto 44752 mostra uma Sefaz atrapalhada por criar uma regulamentação que não sabe explicar para os contribuintes, uma vez que meus alunos me relataram sérias dificuldades na tentativa obter esclarecimentos. Para muitas pessoas, pode parecer má vontade típica de funcionário público, mas, a verdade é que ninguém tem pronta resposta para as demandas daqueles que tentam cumprir a legislação. Outra coisa: A apuração do complemento apontada no inciso II do artigo 3 da Lei 6108 é de extrema complexidade, deixando assim elevadas dúvidas sobre a capacidade da Sefaz para executar essa tarefa com 100% de assertividade. É claro que isso será mais um inferno burocrático de extremada subjetividade que vai acrescentar entulhos na montanha do contencioso fiscal. Parece até que a Sefaz recebe comissão dos advogados tributaristas – só assim é possível justificar tanta complicação normativa.

Desse modo, e com tantas indefinições, cabe ao contribuinte o exercício abstracionista de se debruçar no vespeiro tributário. Noutras palavras, mapear processos e definir políticas fiscais. Duas sugestões: consulta tributária e audiência com o secretário. Curta e siga @doutorimposto.